Par Anne Leborgne le jeudi 14 mai 2009

Récemment, l’opinion publique a été émue par la souffrance des femmes qui ne peuvent mener la gestation d’un enfant à son terme, en l’absence d’utérus par exemple. Peut-on alors concevoir de faire porter l’enfant, conçu par FIV au sein du couple, par une autre femme? C’est l’objet de la gestation pour autrui. Réclamée par des associations, la légalisation de cette pratique est aujourd’hui envisagée, à la suite du rapport rendu en juin 2008 par le groupe de travail constitué au Sénat . Or cette légalisation éventuelle ne va pas sans poser de questions… Eclairages

Que dit le droit français ?

Une telle pratique n’est pas licite en France aujourd’hui ; elle est tolérée en Belgique, aux Pays-Bas, en Grèce, et règlementée en Grande-Bretagne, dans certains Etats des USA et dans certaines Provinces du Canada. En droit français, la filiation repose sur un principe simple selon lequel la mère est nécessairement la femme qui accouche.

En pratique, certains couples Français recourent à des mères porteuses à l’étranger et cherchent ensuite à régulariser la situation des enfants à l’état civil. Entre 2007 et 2008, en France, une affaire judiciaire a attiré l’attention du grand public au sujet de deux enfants nées en Californie d’une mère porteuse pour un couple français. Le droit californien avait conféré au couple génétique les qualités de père et de mère de ces enfants; lors de la demande de transcription des actes au Consulat de France à Los Angeles, le Ministère public alerté, s’y était opposé. La Cour d’appel de Paris, avait jugé son action irrecevable, jusqu’à ce que cet arrêt soit cassé en décembre 2008 par la Cour de cassation, au visa de l’article 16-7 du code civil . 3 ans plus tôt, en Belgique où, si les mères porteuses ne sont pas prohibées aucune loi n’encadre leur statut ( ni le droit des parents « commanditaires »), l’histoire de la petite Donna avait suscité l’émotion. En 2004, une jeune femme contacte via Internet un jeune couple stérile et leur propose de porter leur bébé pour 10.000 euros. Enceinte, à la suite de l’insémination artificielle de ses ovules fécondés par le sperme du mari, la jeune femme prétendra au bout de sept mois de grossesse avoir perdu l’enfant, une petite fille. En réalité, elle le revend à un couple de Néerlandais, pour 15.000 euros qui adoptent la petite Donna à la naissance. Apprenant la vérité, le père biologique cherchera à récupérer Donna mais le procès, engagé aux Pays-Bas pour tenter de récupérer la petite fille, a échoué.

Quelles seraient les conséquences de la réglementation proposée par le Sénat?

Le rapport du Sénat suggère d’autoriser la gestation pour autrui, non sur la base d’un contrat, mais d’un cadre légal, conditionné à une autorisation de transfert d’embryon donnée par un juge. La mère porteuse serait uniquement gestatrice ; elle seule prendrait les décisions relatives à la grossesse et disposerait d’un droit de repentir, pendant le délai de trois jours après l’accouchement, si elle souhaite garder l’enfant. La gestation ne donnerait pas lieu à rémunération mais à dédommagement raisonnable.

Des psychanalystes et pédopsychiatres soulignent déjà les graves dangers d’une telle pratique : nous pourrions parler longuement des conséquences pour l’enfant, la femme qui le porte, et les familles concernées.

Même si la motivation des mères porteuses semble en théorie très altruiste, les prix de cette « mise à disposition de l’utérus » circulent sur Internet ; les candidates pour porter l’enfant d’un couple stérile n’appartiennent pas à des milieux favorisés. Aux USA, où des agences offrent toute une gamme de services (dons de sperme, dons d’ovules, recrutement de mères porteuses), les contrats dépassent parfois 100.000 euros. En outre, une telle « offre » » attire : les couples où la femme est privée d’utérus, mais aussi les femmes ménopausées et les couples homosexuels masculins.

Un brouillage de la filiation

Sur le plan juridique, les conséquences que susciterait la légalisation de cette pratique sont nombreuses. Actuellement, la filiation est établie à l’égard de l’enfant par la désignation de la mère dans l’acte de naissance, sous réserve de la faculté pour la mère, lors de l’accouchement, de demander le secret de son admission et de son identité. Lorsque la mère est mariée, son mari est présumé être le père de l’enfant. Légaliser la gestation pour autrui aurait pour effet de brouiller la filiation.

Une instrumentalisation du corps de la femme

Admettre cette pratique, en outre,instrumentaliserait le corps de ces femmes, uniquement considéré comme un moyen de combler le désir d’enfant

Des conflits insolubles

Enfin, comment règlerait-on les éventuels conflits entre le couple de parents commanditaires et la mère porteuse ? Si celle-ci ne « livre » pas l’enfant au bout des trois jours, la loi devra-t-elle prévoir de l’y contraindre par la force ? Quid si finalement le couple demandeur refuse l’enfant ? Pourrait-on imaginer un procès en indemnisation à l’encontre de la mère porteuse, fondé sur une responsabilité pour faute, en cas de perte de l’enfant due à un comportement à risques de la mère porteuse ? Est-ce qu’une interruption médicale de grossesse serait imposée si le diagnostic de trisomie 21 était posé ?

Si la souffrance des parents exige écoute et compassion, on ne peut y répondre au prix du sacrifice de l’enfant. Cette réflexion concerne toute la société car la filiation n’a jamais été une affaire privée. En novembre 2008, l’OPECST , puis en mars 2009, l’Académie nationale de médecine , qui se sont prononcés contre la GPA, ne s’y sont pas trompés. Quant au Conseil d’État, il vient de prendre position dans le sens du refus de la légalisation de la gestation pour autrui dans un avis daté du 6 mai 2009.

Anne Leborgne est professeur à l’Université d’Aix Marseille.